尊敬的审判长、审判员：

     北京长安（上海）律师事务所丁俊涛律师按照刑事诉讼法的规定，在上诉人李某涉嫌诈骗罪二审程序中担任其辩护人，结合一审期间阅卷情况、一审庭审情况、二审庭审情况，结合本案的事实、法律、司法实践情况，发表如下辩护意见，恳请合议庭评议时进行参考。

    总辩护意见是：本案的量刑畸重，畸重的原因是一审判决未甄别上诉人在本案中的角色、地位、作用、获益情况，且有利于上诉人的相关量刑情节大部分都未予考虑，机械地适用两高的司法解释，导致本案的判决结果远超全国司法实践中判例刑期的一倍以上，8年的判决结果显著违反了罪责刑相适应的刑法原则，也不符合刑法的谦抑性原则，该判决非但不能起到特殊预防的刑罚打击目的，反而会被后续法院错误的仿效，该范例的不利影响作用将会愈演愈烈。

   该辩护词是以上诉状为基础，结合庭审情况及相关案例的搜集汇总情况，进行归纳和补充后，辩护人最终定稿的辩护词，恳请合议庭参考该辩护意见。

  一、一审判决量刑畸重，未考虑实际案情，对上诉人在本案中的角色、地位、作用、获益没有甄别，上诉人的犯罪情节在伪基站相关犯罪中属于情节最轻微的一种犯罪类型。

1、一审判决未甄别上诉人的真实身份为“从犯”，在共同犯罪中仅起到帮助作用，仅仅是因为雇主没有归案，就直接以主犯的严苛程度来对上诉人予以量刑。退一步讲，即使不能将上诉人认定成从犯，至少也可以认定成作用相对较小的主犯，在减少10％基准刑幅度内与雇主进行区分。

上诉人对于2015年5月至7月期间，利用短信群发设备发送涉嫌诈骗短信的事实与条数均认可，一审判决没有甄别的是：上诉人群发短信的收入是按天收费，每发送一天短信上家支付1000到2000元的劳务费，付费人——即雇佣上诉人发短信的雇主——才是真正实施诈骗的主犯，因为诈骗项目的确定、诈骗方法的采取、诈骗时间地点的选择，诈骗赃款的支配均与上诉人无关，上诉人对所发短信的内容虽然没有尽到审慎排除的义务，但是上诉人在本案中从某种程度上来说也是“受害者”，一审判决是将上诉人作为诈骗罪的主犯，同时作为实施诈骗罪的实行人来对待的，非但不认为上诉人是从犯，退一步讲按照较小作用的主犯来量刑也没有做到。

2、一审判决未甄别上诉人的获益情况，并且未将此类案件与电信诈骗中实际取得诈骗财物类型的犯罪进行实质上的区别，其不区别对待的依据是“情节特别严重”，并以此来量刑。

本案上诉人是接受其上家即诈骗主犯的委托，提供发送诈骗短信的服务，劳务费的收取是根据工作天数，不是根据雇主的诈骗数额，从获益这个角度来说，上诉人与诈骗主犯的诈骗赃款之间没有关联性，根据侦查机关提供的材料，仅有一人受骗，金额为758元，该金额转入了一个名为许婷婷的账号。较之实施电信诈骗且实质诈骗到财物的“诈骗罪”，上诉人在此案中的情节是比较轻微的，即便根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，将该行为认定成“诈骗罪未遂”，但是依然要考虑上诉人在本案中的获益情况，及获益与诈骗赃款之间是否有关联性。

3、上诉人在伪基站所涉的诈骗犯罪中，其犯罪情形属于最轻的一种，没有之一，涉案短信条数仅为269，739条。

辩护人作为2014年3月份上海首例伪基站案件的辩护人，在首例伪基站辩护结束后陆陆续续代理了不少的与伪基站相关的刑事案件，行为人使用伪基站发送诈骗短信从而构成诈骗罪的，一般分为四种情形：第一种，行为人是受雇于上家，即发送诈骗短信的行为人并不是诈骗犯意的发起人，行为人仅仅按天收取固定的劳务费，收益情况与诈骗赃款没有直接关联性，诈骗到手的财物数额达不到诈骗罪的追诉标准，根据两高的司法解释诈骗条数却达到了未遂的追诉标准；第二种，行为人的身份情况与第一种相同，根据两高的司法解释未遂构成犯罪，诈骗到手的财物数额也达到了诈骗罪的追诉标准；第三种，行为人既是诈骗犯罪的犯意发起人，也是具体实施发送诈骗短信及实施后续诈骗行为的人，更是诈骗赃款的实际获益人，但是诈骗到手的财物达不到诈骗罪的追诉标准，但是根据两高的司法解释，根据条数认定的诈骗未遂达到了诈骗罪的追诉标准；第四种，行为人的身份情况与第三种情形中行为人的身份情况相同，根据诈骗到手的财物及短信条数认定的诈骗罪未遂，均可以按照诈骗罪追诉，具体量刑标准根据最高院及上海高院的量刑指导意见的规定，以重的为基准，结合另外一种犯罪形态的量刑情况，对基准刑进行相应幅度的调整。

本案中上诉人的情况，恰恰属于常见犯罪形态中最轻的即属于第一种情形，如果法院进行量刑的时候对上诉人的犯罪情形进行甄别，更好地贯彻“该宽则宽，当严则严，宽严相济、罚当其罪”的刑事政策，就会作出让上诉人和辩护人都心悦诚服的判决结果，但很显然本案一审的判决结果并未审慎考虑上诉人的身份情况和犯罪情形。

二、一审判决根据想象竞合犯的处罚原则，形式上从一重处断，但实际上有数罪并罚的内心确认在里面，导致本案的判决结果远超相关诉讼参与人的心理预期，也远超全国相关司法判例的常态刑期。

本案的罪名有着非常微妙的变化，侦查机关最早对本案侦查的时候，拘留通知书上面的罪名为“破坏公用电信设施罪”，但是提请批捕逮捕书上面的罪名却为“诈骗罪”，作为法律监督机关的检察院，在对本案作出批捕决定时，将罪名由“诈骗罪”改成了“破坏公用电信设施罪”，侦查机关根据检察院批捕决定书认定的罪名进行侦查，移送检察院审查起诉的时候罪名为“破坏公用电信设施罪”，而检察院公诉科在审查起诉期限将要届满前的3天，又决定了按照“诈骗罪”的罪名起诉到法院。罪名的微妙变化可以说明，两个罪名的适用在判决结果上差距甚微，否则不会出现罪名的微妙更替。根据目前上海因“伪基站”所涉破坏公用电信设施罪的判决结果，可以大数据统计出只要条数超过1万条，判决结果几乎都是3年有期徒刑，对上限没有规定，无论是五六十万条还是上百万条。基于这样的一个司法判例特点，辩护人建议一审法院能够参考3年有期徒刑进行适当增加刑期，因为虽然属于未遂情形，但毕竟发送的短信属于诈骗短信。辩护人认为这种情况下，根据想象竞合犯从一重处断，不应该显著超过3年，3到4年的量刑幅度是符合目前全国的司法判例常态的，也符合罪责刑相适应的原则。然一审法院对本来适用普通程序审理的案件，当庭决定适用简易程序，庭审过程不足10分钟，且当庭宣判，判处有期徒刑8年，上诉人不知道这是择一重处断，还是数罪并罚。破坏公用电信设施罪的第一档也不过3年以上7年以下，扰乱无线电通讯管理秩序罪的第一档是处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，即使定诈骗罪这个8年的判决结果也太任性了，不说罪责刑相适应的原则，一审法院是否考虑了刑罚的一般预防与特殊预防相结合的目的，这种显著失衡的判决结果可以毁了上诉人的一生，不利于上诉人的认罪伏法，甚至会让上诉人产生仇恨社会的心理。

三、一审判决未客观全面适用有利于上诉人的相关量刑情节，违反最高院2014年1月1日的关于常见犯罪的量刑指导意见、上海高院2014年7月1日关于量刑指导意见的实施细则（以下简称实施细则）、有利于被告人的原则及我国宽严相济的刑事政策。

1、上诉人有未遂情节，两高的司法解释、一审公诉机关的起诉书中都提到了未遂情节。根据实施细则：未实行终了的未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的20%-40%。

2、上诉人有坦白情节，一审公诉机关起诉书中提到了上诉人的坦白情节。根据实施细则：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。

3、上诉人有从犯或者比照从犯处罚的情节。一审公诉机关在发表公诉词时表示：上诉人在本案中受雇于上家，在共同犯罪中作用比较小，虽然不能定性为从犯，但是可以比照从犯从轻处理。辩护人也认为可以比照从犯进行处罚。根据实施细则规定：  

（1）对于作用相对较小的主犯，可以作用最大主犯的基准刑为参照，以10%为幅度递减，按其在共同犯罪中的地位作用等情况，酌情从轻处罚，但一般不得低于作用最大主犯基准刑的70%;

（2）对于从犯，作用相对较小的，可以减少基准刑的30%-50%;作用相对较大的，可以减少基准刑的20%-40%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

4、上诉人有退赃情节。根据实施细则，在财产型犯罪中退赃、退赔的，应当综合考虑退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的10%-30%。

5、案件适用简易程序，为了从轻处罚，在普通程序确定的情况下，上诉人为了体现良好的认罪悔罪态度，节省司法资源，在开庭前递交了适用简易程序的申请书。根据2003年3月14日最高院、最高检、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》这个司法解释第九条　人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。

6、上诉人没有任何的前科，当地的公安机关也递交了上诉人没有前科劣迹且一贯表现良好的品格证据，也证明了其人身危险性小的特点。

根据实施细则的规定，结合上诉人发送短信条数为269,739条，上诉人在本案中的基准刑应为10年，然后结合相关量刑情节进行增减，得出宣告刑。一审判决仅仅采信了未遂和坦白两个量刑情节，按照宣告刑8年的结果推算，一审减少的量刑幅度仅按照20％计算，远远低于两个情节的最低量刑幅度。从依法认定角度，结合6个量刑情节，量刑幅度可以递减60％以上，那么判决结果应该是3至4年有期徒刑之间。根据目前网上可以搜到的判例，全国利用伪基站发送诈骗短信构成诈骗罪，判决刑期最高的也才8年有期徒刑（海淀区人民法院审理，被告人诈骗短信条数为450万条，17个伪基站、4台电脑、5000多张手机卡，且每条短信2.8分、4分钱两种收费标准），该案中短信条数与社会危害性相差巨大，且上诉人有着六项法定或者酌定的从轻或者减轻处罚的情节，在这种情况下，一审判决的严厉程度显著失衡，影响法律的权威性和公信力。

为了能更好地证明辩护人的观点，辩护人登陆东方律师网，点击进入全国最为权威的“北大法宝”检索系统，点击司法判例，输入伪基站关键词，罪名选择诈骗罪，录入系统的全国总共115份判决书，辩护人逐一研读，经过事实求实地筛选和统计，汇总出15份同类型且有参考价值的判决书，得出结论是：法定或者酌定从轻减轻的处罚的情节远远少于上诉人的情形下，被告人30万条的量刑为4年左右，而上诉人涉案短信条数仅26万余条，有利量刑情节有6项，竟然被处以高达8年有期徒刑，判决结果畸重！

判决的刑期对于法院来说可能仅仅是个数字，但对于上诉人来说，一个公平正义的个案判决，不仅关系到上诉人的认罪伏法，也关系到上诉人整个家庭的欢聚还是离散，所以刑法一直要坚持“谦抑性”和“有利被告人”的原则，因为人的自由是无价的。虽然中国不是判例法国家，但是该畸重的判决书，已经从量刑的法律适用及司法实践方面都暴露出畸重的问题，恳请二审法院能纠正该显著失衡的判决书，能依法改判，也为上海以后相关案件的判决结果树立一个权威和令人信服的优秀范例。

此致

上海市第二中级人民法院

                                             辩护人： 丁俊涛

                                                  2016年2月16日

附：1、参考案例汇总表（从115份判决书中筛选的有参考价值的判决书）

2、115份刑事判决书或者裁定书的目录